投訴人：秦阿姨
投訴時間：11月3日
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2014年9月，我在逛光大會展時，被某電子科技的促銷活動所吸引。該公司正在搞買機器送 大米的活動，當天只要購買兩臺 凈水器，就能獲贈一年期的每袋價值168元的黑龍江大米。雖然我家里的裝修還沒有落實，但在經營者“時不再來”的游說鼓動下，我還是提前購買了兩臺凈水器。2015年9月份，我房子裝修好了，并安裝了凈水器，經營者開始贈送大米，每月一袋。
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今年1月份，我收到的大米是 發霉的。我立即聯系了經營者，沒有想到的是，對方態度敷衍，既未給我更換大米，也沒有提出解決的方案，就這樣不了了之。今年2月份到4月份，經營者送來的大米甚至沒有生產日期。今年5月份送來的大米生產日期是2015年6月，早已過了6個月保質期。
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因為是凈水器經營者贈送的大米，我多次交涉，但其總是以各種借口搪塞我。我只能向浦東消保委投訴，要求對前期送來的問題大米按照 食品安全法退一賠十，剩余的6袋大米也不要送貨了，直接以現金形式退款。
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記者連線
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據了解，消保委工作人員已聯系到了商家，可該商家負責人認為，自己公司的主營業務是凈水設備，大米是向食品經銷商采購的，為何大米沒有印刷生產日期甚至是過期產品，他們也不清楚，因此不應承擔退賠責任。“贈送大米是持續性行為，秦阿姨的大米變質可能是保管不當引起，也不排除消費者與家里其它大米混淆的可能。”經營者表示，公司銷售的是凈水設備而不是大米，因此相關的質量問題不應由他們負責。
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根據《上海市消費者權益保護條例》第34條規定，經營者以消費者購買商品或者接受服務為條件，以獎勵、贈與等促銷形式向消費者提供商品或者服務的，不免除經營者對該獎品、贈品或者獎勵、贈與的服務所承擔的退貨、更換、重作、修理以及其他責任。“經營者對消費者的大米質量問題是有擔保義務的。”消保委表示，根據《食品安全法》對食品生產者和經營者的定義來看，被訴方并非食品安全法定義的經營者，不能按照消費者的要求進行退一賠十，只能適用消法。
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消保委分析認為，雖然在個別米袋上沒有生產日期，但不能證明經營者有故意贈送過期大米的行為，秦阿姨也沒有出示自己吃了大米后有造成身體不適后果的證據，因此，無論是適用退一賠十還是退一賠三都缺乏一定的證據和法律支持。“經營者在贈送食品行為中存在一定的瑕疵，沒有盡審查核實義務，應該承擔相應的責任。”
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律師說法
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秦阿姨要求銷售商賠償，而銷售商卻大叫冤枉。秦阿姨該向誰討說法呢？我們來聽聽上海漢盛律師事務所**合伙人朱以林律師的分析。
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“本案案情雖然比較簡單，但是涉及法律難點卻不少，比如商家是否需要對贈品質量問題負責； 商家承擔責任是否以出現損害后果為前提等等。”朱律師告訴記者，本案主要的爭議焦點是經營電器的銷售者贈送的食品出現質量問題是否屬于《食品安全法》 之中的經營者，是否需要按照 《食品安全法》 承擔法律責任。對于這個問題，目前法律法規沒有作出相應的規定，各地行政執法差異較大。
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*高人民法院 《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》 第4條雖然規定：食品、藥品生產者、銷售者提供給消費者的食品或者藥品的贈品發生質量安全問題，造成消費者損害，消費者主張權利，生產者、銷售者以消費者未對贈品支付對價為由進行免責抗辯的，人民法院不予支持。但是對于以食品作為贈品的非食品經營者是否是該款之中的“食品、藥品生產者、銷售者”沒有給予明確界定。
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朱律師分析認為，非食品經營者贈送食品的行為應當視為食品銷售，應當按照《食品安全法》承擔法律責任。雖然國家食品藥品監督總局辦公廳認為該種情況無需取得食品經營許可證，但是取得食品經營許可證并非定義銷售行為的前提。《食品安全法》要求從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可，但是并非只有取得許可證方受《食品安全法》的限制。其實，類似贈送行為在國家其他法律法規之中被定義為視同銷售，比如《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第4條規定“單位或者個體工商戶的下列行為，視同銷售貨物：……（八將自產、委托加工或者購進的貨物無償贈送其他單位或者個人。”據此，贈送是“視同”銷售的。
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“商家贈送行為本質上是食品流通。”朱律師表示，這種贈送行為如果不納入《食品安全法》管理體系之中將會造成監管漏洞。將使得不符合食品安全的食品以及大量過期食品堂而皇之的流入到市場之中，而*終受到的處罰將會很小。本案*終能否適用《食品安全法》對商家進行退一賠十或退一賠三，還需要由法院*終進行認定。因此，建議秦阿姨如果協商無果，可以通過法院判決來維護自身合法權益，“同時也期望在上海地區能夠有典型案例來規范該種行為”。
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截至記者發稿時了解到，在消保委的調解下，經營者已一次性將大米價值折價退給了秦阿姨。
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